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分期分级董事会条款

2009-03-13

分期分级董事会条款(Staggered Board Provision)

分期分级董事会条款: 分期分级董事会条款的定义

分期分级董事会条款(Staggered Board Provision),也称为“交错选举董事条款”,其典型做法是在公司章程中规定,董事会分成若干组,规定每一组有不同的任期,以使每年都有一组的董事任期届满,每年也只有任期届满的董事被改选。这样,收购人即使控制了目标公司多数股份,也只能在等待较长时间后,才能完全控制董事会。在敌意收购人获得董事会控制权之前,董事会可提议采取增资扩股或其他办法来稀释收购者的股票份额,也可决定采取其他办法达到反收购目的,使收购人的初衷不能实现。

因此,分期分级董事会条款明显减缓了收购人控制目标公司董事会的进程,使得收购人不得不三思而后行,从而有利于抵御敌意收购。在立法例上,美国《商事公司示范法》(2002年)第8.06条即对分期分级董事会条款作了明确规定。目前,尽管美国理论界仍对分期分级董事会条款存在较大争议,但实践中仍有70%以上的上市公司在章程中规定了分期分级董事会条款。在我国香港地区,分期分级董事会条款则具有明确的法律依据,且实践中被广泛采用。

在我国,根据《公司法》第109条之规定,股份有限公司董事会成员为5—19人,董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年;董事任期届满,连选可以连任。该规定表明董事任期在3年期限内具体由公司章程规定,且公司法并未要求所有董事的任期相同。依此,在公司章程中规定每一位董事的任期不同,并不违反公司法的规定。由此,公司可以实行分期分级董事会制度,以此为反收购措施。但是,《公司法》第101条第(三)项规定,持有公司股份10%以上的股东请求时,必须在2个月内召开临时股东大会,而依第100条之规定,股东大会有权选举和更换董事以及修改公司章程。

因此,收购人可请求召开临时股东大会,通过股东大会首先修改公司章程中关于分期分级董事会制度的规定,然后再改选董事。这是收购人针对分期分级董事会制度的一项有效的反制方法。为防止收购人在获得控股地位后通过修改公司章程废除分期分级董事会制度,公司章程还可设置特定的绝对多数条款,规定必须一定比例(如1/3或过半数)股东出席股东大会且取得出席会议的绝对多数(具体比例,如3/4)股东同意才能修改关于分期分级董事会制度的条款。

分期分级董事会条款: 分期分级董事会条款的概述

为了保证分期分级董事会条款的实施,公司章程往往还同时规定董事在任职期间不得被无故解任,并可以就董事的解职问题设置绝对多数条款,规定必须一定比例(如1/3或过半数)股东出席股东大会且取得出席会议的绝对多数(具体比例,如3/4)股东同意才能决定解除董事的职务。在各国司法实践中,公司控制权的转移并不被认为是罢免董事的法定理由。为进一步降低增选董事的意义,达到反收购的效果,还可规定补选董事的任期与被解任董事的剩余任期相同。对此,我国旧《公司法》第115条第2款明确规定:“董事在任期届满前,股东大会不得无故解除其职务。

”2005年《公司法》删除了该规定。这一立法变化表明,股东是否可以在无特定事由情形下随时请求股东大会罢免董事,在强化了公司自治的2005年《公司法》框架下已属于公司自治的范畴,应由公司章程具体规定。依此,上市公司可以在章程中作出这样的规定:董事在任期届满以前,除非董事发生违反公司法、证券法、其他规范性文件及公司章程规定的情形,股东大会不能无故解除其职务。此外,还可就董事的解职问题设置绝对多数条款,并规定补选董事的任期与被解任董事的剩余任期相同。

在大陆法系国家和地区,公司控制权不仅表现为对董事会的控制,还表现为对监事会的控制。因此,可以将分期分级董事会条款规定为分期分级董事会、监事会条款,以进一步增强反收购效果。不过,在我国,监事会与董事会系并列的机构,监事会虽具有监督董事会的职权,但受制于监事个人的内部员工身份,事实上监事会对董事会的监督往往流于形式。这就使得监事会对公司的控制力大为减弱,从而使分期分级监事会条款的反收购意义几乎可以忽略不计。

为强化分期分级董事会条款的效果,上市公司也可以借助职工董事制度明确规定职工董事条款。《公司法》第109条第2款规定:“董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”如果上市公司章程明确规定了一定数额的职工董事,则即便收购人获得了控股地位,除了因分期分级董事会条款而一时无法时机控制公司之外,也会因无法直接改选职工董事而增加其控制公司的难度,从而进一步加强反收购的效果。

在我国证券市场上具有较大影响并为法学界所普遍关注的1998年爱使股份(600652.SH)的章程效力之争中,主要争点即包括分期分级董事会条款的效力。经修改,爱使股份章程增加了分期分级董事会条款:“新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2”。2006年11月6日召开的锦州港(600190.SH)第二次临时股东大会,通过对章程的修改,置人了分期分级董事会条款等反收购条款。修改后的公司章程规定:“除独立董事因连任时间限制需更换外,董事会每年更换和改选的董事不超过章程规定的董事人数的三分之一。”这些规定是否有效,始终存在争议。各国公司法大多不对董事会的选举方式作严格限制,从形式上讲,分期分级董事会条款并未违法。问题就在于,这种具有明显的反收购色彩且具有较高反收购效果的制度安排,是否有悖于公司法与证券法的基本精神,是否违反了《上市公司收购管理办法》(2006年修订)的相关规定?分期分级董事会条款作为一种高效的反收购条款,其制度价值的评价取决于上市公司收购与反收购制度价值的评价。

对此,理论界存在长期争论,对于其制度价值可谓莫衷一是。从立法例上讲,上市公司反收购是一种实践性行为,法律往往不作正面规定,而是从反面对反收购措施加以规制。也就是说,法律允许采取反收购措施,但不得违反法律的强制性规定。既然反收购本身未违反法律的强制性规定,那么,只要分期分级董事会条款未违反《上市公司收购管理办法》(2006年修订)的相关规定,就应认定其有效。而分期分级董事会条款并未违反法律、行政法规和《上市公司收购管理办法》(2006年修订)的规定,因此,司法机关不应认定分期分级董事会条款无效,中国证监会也不应责令改正。在爱使股份公司章程反收购条款效力之争中,中国证监会也未认定其分期分级董事会条款无效,从最终的处理方案而言,实际上还可谓在一定程度上确认了该条款的效力。

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